摘 要：法律规避是冲突法上一个重要的问题，随着现代国际民商事交往的日益增多,法律规避现象也相应增多,传统理论的局限性已逐渐显示出来,难以适应国际间民商事交往日益密切的现实,在经济全球化背景下,甚至会阻碍跨国间的民商事交往。因此,有必要对法律规避的效力进行新的思考和认定。

关 键 词：法律规避 法律规避的效力 内国法 外国法

一、冲突法上的法律规避制度概述

在冲突法领域，法律规避是一个重要的问题，它是指涉外民事法律关系当事人为逃避原应对其适用的某一国的法律,通过故意改变冲突规范连接点具体事实的方法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。 法律规避在国际私法中引起广泛关注和深入研究,始于1878年法国最高法院判决的鲍弗莱蒙王子妃一案。该案具体事实如下：鲍弗莱蒙公爵是法国王子，娶一个比利时女子为妻。该女子因与鲍弗莱蒙结婚而取得法国国籍，成为鲍弗莱蒙王子妃。后来王子妃因同罗马尼亚王子比贝斯柯侯爵相恋，便要与鲍弗莱蒙离婚。依当时（1884年以前）的法国法律，只允许别居，不允许离婚，而当时的德国法律允许离婚。王子妃为了达到与鲍弗莱蒙离婚的目的，在1874年获得法国法院的别居判决之后，即迁居到德国居住，并因此归化取得德国籍。之后她在德国法院提起了与鲍弗莱蒙的离婚诉讼，并获得德国法院的离婚判决。接着在第二年就在德国柏林与比贝斯柯结婚,并以德国公民的身份回到了法国。于是,鲍弗莱蒙向法国法院起诉,要求宣告王子妃的离婚和再婚无效。法国最高法院认为，王子妃迁居德国的动机显然是为了规避本应适用的法国法有关禁止离婚的强制性规定,导致德国法院判其离婚；她在德国的再婚也都是通过这种规避法律的手段实现的。因此,德国法不应予以适用,于是转而适用法院地法即法国法，并于1878年3月8日做出王子妃离婚无效的判决,据此,王子妃的再婚也是无效的。 通过这个案例，法律规避制度在国际私法上得以确立。法律规避制度的作用与有关冲突规范运用的其他几项制度如反致、公共秩序保留、外国法的查明等的作用相同,即限制或者排除外国法的适用。

从国际私法实践上来看，构成国际私法上的法律规避，应具备以下三个要件：第一，必须有行为人规避某种法律的故意，或者说，行为人必须具有逃避某种法律的目的;第二，被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律,但系行为人通过构设一个新连结点的手段而达到的;第三，被规避的法律属于强行法的范畴，因为如属于任意性规定，则并非必须在有关法律关系中适用，故不存在规避问题。

从1878年法国在国际私法中确立了法律规避制度开始，随着国际民商事交往的日益频繁，法律规避的现象已经从婚姻家庭领域几乎渗透到了国际私法的各个领域，如公司法、运输法、保险法等领域。随着我国改革开放的发展和社会主义事业的推进，对国际私法中法律规避的效力进行新的研究也就显得更为迫切，有着重要的现实意义。

二、对冲突法中法律规避效力问题梳理及研究分析

对法律规避行为的效力问题,即法律规避是否违法以及是否应否定其效力的问题,各国在理论、立法以及司法实践诸方面,历来存在着很大的分歧。

1、早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Wachter）和法国的魏斯（Weiss）等人认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为；其次，处理什么法律关系采何种连结因素，是基于客观的情况，即使当事人为了某一目的而改变连结因素，也并不与冲突法相抵触。 一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人就可以为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律。这些观点是很有道理的，但持相反意见的学者认为，法律的制定就是为了追求一种社会稳定的效果，法律规避的行为虽然在形式上具有合法性，但无限制地允许当事人对本应适用的法律进行规避，必然造成法律适用的混乱，进而威胁社会稳定，这是立法者不愿看到的。

2、也有学者主张国际私法上的法律规避行为应视为违法行为，即国际私法上的法律规避，目的是为了逃避内国实体法的强制性规定，并且法律规避是一种欺骗行为,根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,就应认为其法律规避无效，排除当事人希望适用的法律而适用本应适用的法律。这是大陆法系国家比较普遍的看法，而“欺诈使一切归于无效”的原则就是法律规避行为应被否定其效力的理论基础。法国学者巴迪福认为,规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信,本质上是一种欺诈行为,只要不存在其他相反的解释,就不应当承认其法律效力。在立法上,1891年《瑞士关于民事关系的法律》规定:“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”此外,法国等大陆法系国家的司法实践也遵循规避法律无效的规定。

3、在法律规避中，各国为了维护本国法律秩序的稳定,以及捍卫本国法律的威严,普遍把规避本国法的行为视为违法行为,并认为这种规避不发生法律效力。如1982年前南斯拉夫《法律冲突法》的第五条就规定，“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用”。1979年《匈牙利国际私法》第八条也有类似的规定。法国学者巴蒂福尔对这一主张的解释是“合法的目的不能使非法的行为合法,目的不能为手段辩解。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。”也有一些英美法系国家的学者认为法律规避不是一种违法行为,而是一种法律允许的合法行为，但可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用, 从而达到同样禁止规避本国法的效果。

对于规避外国法的效力问题,主要存在着三种不同的观点。第一种主张规避外国法无效,即只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定,则该规避外国法的行为就可以构成法律规避,并应认定其行为无效。这种主张在实践中难以操作，一方面,按照这种观点,法官必须对每个涉外民商事案件进行审查,以确定其是否存在规避外国法的行为。然而,基于这种要求审查案件不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性,而且由于法官受其自身的素质、对外国法了解的程度等主观因素的限制,以及国际关系不断变化等客观因素的影响,很难保证审查的公正性和准确性。另一方面,这种观点不利于保护国际民商事交易的安全和善意且无过失的相对人的利益。对与法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说,他不一定知晓也不一定有能力预先查明对方当事人有无法律规避的行为,而且要求他承担查明对方当事人是否存在法律规避行为的义务也是不公平不合理的。第二种主张规避非特定的外国法有效。这种观点认为,涉外民商事案件的当事人规避外国法的,如果当事人的本国没有和某外国国家签定或共同参加有关禁止或限制法律规避的国际条约,则其规避该外国法的行为有效，反之亦然。(3)如1979年美洲国家组织第二次国际私法会议通过的《关于国际私法一般规定的公约》第六条规定，“成员国的法律不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时作为外国法而适用”，就是采取保护其他成员国家的法律基本原则免被规避的立场。相对来说,规避非特定的外国法有效的观点具有一定合理性,它不仅符合国际法的基本理论,而且在司法实践中便于实施。第三种主张规避外国法有效。就审判实践而言，认定当事人规避外国法无效的极为少数。一般来讲，当事人规避外国法对内国不具有社会危害性，而且对规避外国法行为的认定极困难,很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意,这就需要作大量细致的审查工作,这种审查同样会加大法官的工作量。法国法院在1922年处理弗莱一案时，就认为规避外国法律的离婚判决是有效的。该案例事实如下：弗莱及其妻是意大利人，但是当时意大利法律不允许离婚，于是其妻为了获得离婚判决而加入法国籍，终于在法国获准离婚。当然这种主张还有一点是需要注意的，那就是当事人完成了法律规避的行为从而达到自己目的之后，如果没有和被规避法律的国家或地区存在着联系，则被规避法律的国家是不能判定当事人是否规避法律以及规避法律的效力的，如鲍弗莱蒙王子妃一案中，如果鲍弗莱蒙王子妃不回到法国的话，法国法院对此是没有管辖权的。在这种情况下，允许当事人进行法律规避的国家就在某种程度上破坏了被规避法律国的司法主权，冲击了被规避法律国的法律尊严。

4、基于对规避内国法和外国法的效力的不同认识，各国在立法、理论、实践方面对法律规避的效力问题基本分为三种情况：第一种主张法律规避行为相对无效，认为规避法院地法无效,规避外国法律有效；第二种主张否认当事人规避内国法律的效力,而对规避外国法律的效力不作规定,这也是绝大多数国家的做法。在立法中他们明确规定当事人规避内国法无效,但对规避外国法的效力不作规定；第三种主张所有的法律规避行为均无效，这是大陆法系法学家们坚持法律规避是一种欺骗行为,“欺诈使一切归于无效”的理论的体现。

中国立法对法律规避未做明文规定,但最高人民法院《中华人民共和国〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”但对于规避外国强行法的行为是否有效,中国立法和司法解释也没有规定。我国多数学者认为对规避外国法的情况要根据个案的具体情况具体分析、区别对待,如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定,如禁止花柳病患者、近亲属结婚等，应该认为规避行为无效;反之,如果规避外国法中反动或非正义的规定,如禁止白人与黑人结婚等，则应认定该规避有效。

三、对中国传统的法律规避理论的批判思考

从中国的立法及实践来看，可以总结出，中国的法律规避制度认为规避内国强行法一律无效,规避不正义的外国强行法有效,规避正义的外国强行法无效。其实这种观点有其特定的社会背景，即是在国际交往并不发达的基础上产生的。随着现代国际民商事交往的日益增多,法律规避现象也相应增多,传统理论的局限性已逐渐显示出来,难以适应国际间民商事交往日益密切的现实,在经济全球化背景下,甚至会阻碍跨国间的民商事交往。因此,有必要对法律规避的效力进行新的思考和认定。

目前中国采用的法律规避理论也是当前多数国家采用的“部分有效说”,即对当事人规避本国法律的效力予以否定,对当事人规避外国法律的效力予以默认或依情况而定。笔者认为,在国际民商事交流日益频繁的今天，对法律规避的效力采用“完全有效说”较为恰当,其理由在于：

第一，传统的这种“部分有效”理论一方面认为法律规避具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的“欺诈使一切归于无效”的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。如果按照该理论的正常逻辑,法律规避是欺诈行为,是违法行为,因而当事人的某种行为一旦被认定为法律规避就不可能产生法律上的效力。反过来,如果要想使被认定的法律规避行为在理论和实践上仍具有有效和无效的两种可能性,那么法律规避行为本身就应当具有处于合法性和违法性之间的属性，即虽不是合法性行为,但也不是违法行为。 从某种意义上讲，对这种行为的判定让人们陷入矛盾和无奈之中，一方面，如果承认了法律规避的效力，无疑会导致内国法无法得到适用，对社会秩序也是一种严重的破坏；另一方面，如果不承认法律规避的效力，就会使法律由此变得僵化，不利于国际民商事交往的开展。于是在这种无奈之下，立法者选择了法律规避的部分有效，从而进入了这样的逻辑矛盾之中。当今国际民商事交往日益频繁，加之在契约领域意思自治原则的推广和渗透，越来越多的人选择了规避法律去实现自己利益的最大化。在这种情况下，对法律规避进行严格限制似乎不能反映社会的需要，尤其对当事人来说是不公平的。

第二，传统理论对法律规避的行为进行限制的结果就是陷入了一个无法自圆其说的两难境地。

首先，这种传统理论一般认为法律规避是一种欺诈行为，因此必须对此予以对抗。在实践中，对法律规避进行限制的国家一般明文立法规避本国法是无效的。其实，这种严格的限制是不合理的，它的理论基础就是这种规避法律的行为是欺诈的，是不道德的，但这种评判只适用于当事人的行为而不及于当事人所规避的法律，审查这种行为的同时不审查所规避的本国法是否合理正当，本身就是用双重标准看待这样一种规避法律的行为。这样的双重标准对规避法律的当事人来讲同样是不公平的，也是不道德的。 即使在一国可以依据该标准对规避内国法的行为进行否定，但是这时的否定已经不止涉及当事人的利益而已，而是已经和另一国的司法利益联系在一起。虽然一国对这种规避行为的否定在一定程度上有利于该国的法律稳定，但这种收益必然是损害另一国的司法主权为代价，这么做是不利于国际司法交往的进行的。在国际交往日益频繁、各国利益紧密相连的现代国际环境下，这种做法无疑会使国家间的司法交往造成伤害，甚至倒退。

其次，传统理论在当事人规避的是外国法的时候，又认为必须对外国法进行审查才能判定该规避法律的行为是否有效。其实从这个意义上讲，一国是无权以本国法的标准评判外国法的。无论是 “平等者之间无管辖权” 古罗马法律格言，还是依据现代国际法上的国家主权原则，法院地国都没有权力对外国法的合理与否、正义与否进行评判。并且，一国对合理、正义的评价是受该国的历史、文化、法律思想等的影响的，也根本不能对外国法作出恰当的评判。更为重要的是，这种理论在实践中也缺乏可操作性，无疑会增加法官的工作量，同时由于受法官的素质、理念、知识面等的影响，使法官难以完成如此繁重的审查任务。 同时也有一些国家如英美法系国家对法律规避根本不作限制，这样的话，被规避的外国法都不承认法律规避行为无效，则其他国家更无义务对此加以限制或禁止。

第三，大凡法律规避行为，都以具备三个特征为基础的，即手段合法性、目的违法性和结果的社会危害性。传统理论认定法律规避并否定其效力基本是从这三个特征出发，但笔者认为，这样的认定标准有一定的意义，但容易对法律规避行为的认定陷入形而上的误区。

所谓的手段合法性，即行为人所实施的行为是法律所允许的，符合法律的规定，如果仅限于此形式的话，则该行为所建立的法律关系是有效的，应该得到法律的认同。而所谓的目的违法性，即指行为人实施此法律行为的真正目的是为了实现法律所禁止的某种结果，这种结果有确定的违法性，是法律所不允许的。基于这种结果是法律所禁止的，其实现也必然带来一定的社会危害性。从实际的国际私法上看，当事人制造或改变连结点的行为完全可以是依法进行的,即以合法的手段达到不受某一法律约束的目的。如1878年的法国鲍弗莱蒙王子妃一案中，当事人归化德国的行为就是合法的。笔者认为，这种手段的合法性是应该受法律保护的，如果一方面认为当事人选择法律的目的行为是无效的，而另一方面有承认其改变连结点的手段行为是有效的，这在逻辑和实践中是非常之荒唐的。 从某种意义上讲，某国存在着能够让当事人规避法律的空间，是该国立法上的瑕疵。这种瑕疵应该由本国的法律去承担其后果，而不是让当事人去承担这种立法瑕疵的责任，这是不公平的。正如法国的皮鲁,德国的萨维尼所认为的，“既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能,当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时,就不应归咎于当事人”，如果要防止冲突规范被人利用,则应该由立法者在冲突规范中加以规定。况且当今国际交流非常频繁，当事人依法改变国籍、住所以及选择行为地、所在地的等是非常正常的，如果限制这种改变连结点的行为，可能侵害当事人的自由，并且也会影响国际的正常交流。

至于目的的违法性，关键在于如何判定当事人的主观意图。实践中一般是从国籍、住所等客观连结点的改变来推定主观意图的，但是实际上，在大多数场合要判断当事人改变连结点的行为与规避法律的目的之间有必然的联系是非常困难的。加之当前当事人为便于国际民商事交往的需要，改变连结点是非常正常的事情，一味强调通过连结点的改变来推定主观意图，又很容易陷入“客观归罪”的误区。

第四，承认法律规避的效力，在某种意义上可以促进本国法律的完善和国际私法统一化。就趋利避害的人类本性来讲，当事人规避本国法必须计算其规避行为的成本，只有当这个规避的行为成本低于不规避法律的成本时才可能付之实施。如果对当事人的行为予以肯定的话，在一定程度上可能造成本国法律的混乱，但从长远上看，有利于本国对不公平的法律进行反思，继而废除或改良不公平不正义的法律,这反而促进法律了法律的发展和社会的进步。而同样对当事人规避外国法的行为予以承认，也并不必然导致承认外国法。一般来讲，当事人规避外国法不会对本国造成损害，相反可能起到限制外国法而扩大本国法的适用的作用，这符合立法者的意愿。

四、完善中国冲突法的法律规避制度的思考

通过对传统观点的批判思考，笔者认为中国的国际私法法律规避制度在立法上，可以完全承认法律规避的效力。但在具体问题上，如果当事人规避中国法的行为导致适用的外国法与中国的强行法相抵触时,法院可采用公共秩序保留制度来否认外国法的效力。至于规避外国法的行为，如果不侵犯我国的国家社会利益，也应该对其效力予以认可，但如果危害我国的公共利益，也可借公共秩序保留制度对其进行否定。这样做，既符合理论逻辑又可维护国家的利益和法律权威，也能更好地保护善意且无过失的相对人的利益，有利于国际民商事交往的发展。